第三种做法则比较折衷,认为既然侵权诉讼已经提交法院,除非没有侵权事实,例如仅仅只存在一个商标申请或注册,法院没有理由不受理,但受理之后可以在区分在后注册是否可 以撤销后分别处理:如果由于在先权利人的懈怠,在后注册已变得不可撤销,或者虽然在后注册尚在撤销期,但在先权利人拒绝启动撤销程序,法院可以直接作出不侵权的判决;如果在后注册正处于被在先权利的撤销程序中,则在先 权利对在后注册商标的侵权诉讼需要暂时中止,并根据撤销的结果,再相应地作出侵权诉讼是否成立的判决。事实上,当原告的商标已进入撤销程序的情况下,法院一般也是采取中止审理的做法。作为补充,法院还可以在中止期间采 取临时禁令等措施。

造成上述分歧的根本原因在于,受理撤销 的机构专属国家工商总局商评委以及作为司法 复审机构的北京一中院和高院,各地中院(北京一中院除外)则只能受理侵权诉讼,但无权同时处理撤销纠纷,撤销纠纷和侵权诉讼的时间差显然无法避免,如果不能对在后注册商标的法 律后果取得一致意见,势必会出现宽严不一的尺度。

事实上,除非违反绝对禁用条款,所有不损害在先权利的商标,无论是否注册,都不应该被 禁止使用,所以完全可以说商标是否注册实际 与商标是否有权使用并不相干,注册赋予注册 人的仅仅是禁用权,而不是使用权。但另一方 面,从商标法中需要继续使用则应申请续展的 规定看,注册似乎应该暗含注册人可以使用商标的意思,而且从设置5年的撤销期的规定看, 至少在5年之后,在先权利人应该既无权撤销 也无权禁止其使用,否则在后商标注册人就只 是空有一个注册证。

因此,有必要在在先权利和在后注册之间寻找一种平衡,既能确保在先权利不受损害,又能使在后商标的注册具有一定的法律意义。相比之下,不先撤销就完全不受理侵权的诉求的 第二种做法,会使在先权利人在通常会持续3 年~5年的撤销争议期间没有任何保护,而一个尚未被撤销的注册商标可能在任何一个中院遭遇到侵权判决的第一种做法,不仅会对正 在进行的撤销程序形成预决,而且与统一授权制度设计也会产生矛盾,似乎都不能尽如人意。相反,如果能像第三种做法那样中止侵权诉讼,则既不会造成权利真空,也能防止有效商标被判侵权或在后商标成功被无效但侵权不成立的悖论,无论最终撤销结果如何,在先权利和在后商标的利益都能得到最大限度的保障。

需要强调的是,在先权利即使不能撤销在后商标和诉其侵权,在后商标也不能妨碍在先权利的行使,因为在先权利的默许不应该等同于在后商标的取得时效。（完）（周生斌编辑）